Начало >> Учеба >> Банкрутство

Недоліки законодавства про банкрутство - Банкрутство

Печать
Оглавление
Банкрутство
Історично-правова еволюція вчень про банкрутство
Види та причини банкрутства
Суб’єкти та учасники в справі про банкрутство
Порушення провадження в справі про банкрутство
Склад та розмір вимог кредиторів в справі про банкрутство
Процедура розпорядження майном
Процедура санації
Укладання мирової угоди
Ліквідаційна процедура
Проблеми практичного здійснення банкрутства
Недоліки законодавства про банкрутство
Висновок
Література

4.2. Недоліки законодавства про банкрутство та шляхи їх усунення
З моменту набрання чинності новою редакцією Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" пройшов тривалий проміжок часу. Цей період надав можливість «апробувати» Закон на практиці, виявити ступінь його ефективності, проаналізувати «плюси» та «мінуси». І тому, на жаль, висловлювання про те, що цей Закон не виправдав покладених на нього надій, не можна назвати передчасним. Як не критикували попередню редакцію Закону про банкрутство, але і його чинні положення мало в кого викликають почуття задоволення. Складно навіть перерахувати всі недоліки чинного Закону про банкрутство.
Дійсно, кількість поправок до цього законодавчого акту перевищує загальну кількість його статей. До того ж сьогодні в Верховній Раді України зареєстровано 13 законопроектів про внесення змін до Закону про банкрутство, тому можна вести мову не про доповнення та зміни в Закон, а про прийняття його нової редакції.
Чинний Закон про банкрутство дозволяє збанкрутити будь-яку комерційну організацію, незалежно від стану її майна. Основну причину цього вбачають в дуже ліберальних критеріях «діагностики» неспроможності підприємства. Трьохмісячна прострочка в невиконанні безспірного грошового зобов'язання, розмір якого повинен перевищувати 300 мінімальних розмірів заробітної плати, — при наявності такої умови господарський суд порушує справу про банкрутство.
Однак, в умовах становлення українського ринку невиконання боржником свого зобов'язання перед кредиторами протягом трьох місяців після настання дати його виконання не сприймається як щось недопустиме. Напроти, таке явище вважається звичайним. А що стосується суми заборгованості, то, наприклад, в сусідній Російській Федерації ця сума дорівнює 500 мінімальним розмірам оплати праці. В Росії, як і у нас, найбільша загальна вага учасників господарського обороту припадає на малі та середні підприємства. Такі ознаки банкрутства, як розмір та тривалість прострочки боргу, при бажанні можна знайти у будь-якої юридичної особи, тому вони повинні бути переглянуті.
Однак вищеназвані критерії є тільки зовнішніми ознаками неспроможності боржника. Останнє ж та вирішальне слово залишається за господарським судом, який має виключну компетенцію по оголошенню боржника банкрутом. Тільки господарський суд встановлює дійсний критерій банкрутства — нездатність боржника погасити вимоги кредиторів та сплатити обов'язкові платежі (критерій «неплатоспроможність»), однак повноваження суду в справі про банкрутство вкрай обмежені.
Часто суд вимушений іти на поводу у кредиторів, що ініціювали справу про банкрутство, не маючи альтернатив. Так, отримавши оформлену належним чином заяву про порушення справи про банкрутство, суд повинен в короткий строк порушити справу. Але сам факт порушення справи про банкрутство тягне негативні наслідки для учасника господарського обороту. Тому повинні бути значно розширені права судді щодо повернення заяви про визнання боржника банкрутом без розгляду або залишенню такої заяви без руху.
Наприклад, якщо буде встановлено, що кредитор, який звернувся до господарського суду з заявою про визнання боржника банкрутом, не прийняв вичерпних заходів по виконанню судового акту про стягнення заборгованості, а можливості отримання боргу через виконавче провадження не вичерпані, суддя повинен мати право повернути заяву про банкрутство боржника без розгляду. Причому треба прописувати таку норму з урахуванням «чистих рук» деяких суддів, виключаючи двозначність трактування повернення заяви.
Крім того, господарський суд слід наділити також функціями контролю над діяльністю арбітражних керуючих, враховуючи їх непідготовленість, а часто і заангажованість окремих кредиторів. Згідно з чинним Законом про банкрутство, найбільш суворим заходом покарання за неналежне виконання обов'язків арбітражного керуючого є анулювання його свідоцтва. Однак якщо врахувати, що подальша доля підприємств-боржників безпосередньо залежить від арбітражних керуючих, то контроль за їх діяльністю, а також міра їх відповідальності повинні бути посилені.
Велика кількість ухвал, що виносяться господарським судом при розгляді справи про банкрутство, не підлягають оскарженню, тобто і перегляду, у зв'язку з чим поступає чимало дорікань. Разом з тим, необмежене розширення кола ухвал господарського суду, що підлягають оскарженню, неприпустимо, оскільки це може привести до збільшення строків розгляду справи про банкрутство і взагалі до неможливості його завершення.
Як свідчить практика, для боротьби з небажаними кредиторами боржники найчастіше всього застосовують тактику нескінченного затягування судового процесу шляхом оскарження всіх процесуальних документів у справі про банкрутство. У зв'язку з тим, що документів, які можуть бути оскаржені в процедурі банкрутства, не вистачає для тривалого затягування розгляду справи, боржник або «близькі» йому кредитори оскаржують процесуальні документи, які зовсім не підлягають оскарженню, наприклад, ухвали про призначення справи до розгляду або про перенесення судового засідання.
В цьому плані неприємною новиною для таких боржників став інформаційний лист Вищого господарського суду України (ВГСУ) № 01-8/157 від 31 січня 2005 року. Вказаним листом було доведено до відома інформаційний лист ВСУ № 1/3.2 від 17 січня 2005 року.
Інформаційний лист звертає увагу суддів на розповсюдження практики надання сторонами по справі апеляційних та касаційних скарг на ухвали господарського суду, які не можуть бути оскаржені ні в апеляційному, ні в касаційному порядку. Як вказано в листі, відповідні дії сторін у справі, як правило, спрямовані на затягування судового процесу у зв'язку з пересилкою матеріалів справи до суду вищого рівня і є порушенням приписів статті 22 Господарського процесуального кодексу України (ГПК), відносно обов'язку сторін добросовісно користуватися належними процесуальними правами, проявляти взаємну повагу до прав та охоронюваних законом інтересів другої сторони.
З метою попередження таких порушень господарським судам рекомендується у випадку надання апеляційної або касаційної скарги на ухвалу, яка не підлягає оскарженню, відповідати відмовою в прийнятті такої скарги. Про відмову в прийнятті апеляційної або касаційної скарги рекомендується виносити відповідну ухвалу.
Слід відмітити, що викладені вище рекомендації активно застосовуються місцевими господарськими судами. В той самий час практика ВГСУ ще не придбала одностайності. Як пояснюють судді вищої спеціалізованої інстанції, викладене в листі ВСУ № 1/3.2 неправомірно, відповідні зміни необхідно вносити не листом, а на рівні змін в чинному процесуальному законодавстві.
Суттєвого корегування потребує Закон в частині, що стосується мораторію. Мабуть, кожний юрист-практик зустрічався з ситуацією, коли після отримання рішення останньої судової інстанції і відповідного судового наказу боржник раптом виявляв неплатоспроможність, а потім відносно нього порушувалася справа про банкрутство та запроваджувався мораторій. В свою чергу мораторій призупиняє любе примусове стягнення з боржника, нарахування процентів та пені за несплачені грошові суми.
В даному випадку банкрутство виступає останнім аргументом у відносинах з кредиторами, коли всі судові процеси програні або вірогідність задоволення вимог боржника поза процедурою банкрутства є мізерною. Боржник, який не бажає виконувати свої грошові зобов'язання перед кредиторами, ініціює через «близькі» або підконтрольні структури процедуру банкрутства і введення мораторію. Як правило, дія такого мораторію триває роками. Боржник правомірними і неправомірними шляхами збільшує кредиторські вимоги підконтрольних структур і, навпаки, оскаржує вимоги других кредиторів. Наслідком такої діяльності повинно бути формування більшості в комітеті кредиторів, а також прийняття бажаних боржнику рішень відносно реструктуризації, списання або прощення боргів [31].
Враховуючи приклади з судової практики, можна дійти висновку про необхідність внесення змін в Закон. По-перше, мораторій повинен вводитися з моменту публікації в газеті у випадку ініціювання кредитором справи про банкрутство. Має місце багато випадків коли дружній кредитор, який ініціює справу про банкрутство не доводить до публікації, а боржник отримує бажаний мораторій. По-друге, введення мораторію завжди повинно супроводжуватися призупиненням не тільки виконавчого, але і позовного провадження по конкурсній заборгованості. По-третє, виконавче провадження по вимогах, що підпадають під дію мораторію, повинно здійснюватися під контролем господарського суду, який розглядає справу про банкрутство боржника. По-четверте, сплив позовної давнини повинен призупинятися в період дії мораторію. По-п'яте, ніякі додаткові зобов'язання внаслідок невиконання боржником грошових зобов'язань та таких, що тягнуть майнові наслідки боржника, не повинні виникати. По-шосте, власник повинен мати право на погашення заборгованості всім конкурсним кредиторам, які включені до реєстру. По-сьоме, після затвердження реєстру вимог кредиторів всі пріоритетні кредитори незалежно від наявності виконавчого документу повинні знаходитися в рівних умовах. Заборгованості їм повинні погашатися не в виконавчому провадженні, а в процедурі банкрутства.
Затримка законодавця з усуненням в Законі прогалин, які стосуються мораторію, може привести до великих економічних втрат, до різних махінацій щодо переводу державних об'єктів до недержавної власності.
Ще одним дійовим засобом боротьби з небажаними кредиторами в справі про банкрутство є так зване «надування» підконтрольних боржнику кредиторів. За допомогою «дутих» кредиторів боржник, як правило, приймає необхідні рішення в комітеті кредиторів навіть до повного списання боргів.
Процес створення «дутих» кредиторів частіше примітивний і полягає в укладанні заднім числом різних договорів і контрактів, через які у боржника виникають великі грошові зобов'язання, що підтверджуються актами відповідних звірок між підприємствами або визнаними боржником претензіями. Зрозуміло, що і в процедурі банкрутства боржник з радістю визнає всіх «дутих» і не визнає жодного реального кредитора.
В останній час розповсюдженим засобом створення "дутих" кредиторів є купівля боржником заднім числом неліквідних векселів по їх номінальній вартості. Звичайно, на момент порушення провадження по справі про банкрутство сплата по цим векселям не була здійснена, і «дутий» кредитор подає заяву про визнання кредитором в справі про банкрутство на всю номінальну вартість векселя. А на ринку цінних паперів України неліквідні векселя знайти нескладно.
Боротьба з «дутими» кредиторами полягає в юридичному та бухгалтерському аналізі кожної угоди боржника. Як свідчить практика, кожна угода з «дутим» кредитором має багато дірок як на рівні самої угоди, так і на рівні бухгалтерського відображення даних угод у внутрішніх бухгалтеріях контрагентів. Більш того, за певних обставин реальний кредитор може отримати в свої руки ще один вагомий аргумент у відносинах з боржником у вигляді кримінальної справи за вказані злочини. Також, укладені «дуті» угоди слід визнавати недійсними в порядку встановленому законом [36].
Закон України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" (далі — Закон про банкрутство) містить чимало норм, які є приводом для найрізноманітніших суперечок як серед вчених, так і серед практикуючих юристів. Однією з таких норм є ст. 17 Закону про банкрутство, що регулює визнання недійсними заінтересованих угод боржника.
Визнання господарським судом недійсними угод боржника в процедурі банкрутства є одним з найефективніших засобів, що сприяють відновленню платоспроможності суб'єкта господарювання і консолідації ліквідаційної маси останнього.
Питання дослідження інституту визнання недійсними угод у процедурі банкрутства, безумовно, є актуальним, хоча б тільки тому, що для законодавства України в цілому досить новаторською є наявність спеціальних підстав для визнання угод недійсними. Сучасна теорія права неспроможності держав пострадянського періоду поки що не має серйозних досліджень у цій сфері, перебуваючи на стадії становлення і відродження.
Недостатньо розробленими в національному законодавстві залишаються питання правового обґрунтування можливості спростування угод неспроможного боржника. Поряд з тим, потребує принципових змін підхід до застосування правових наслідків такого спростування.
Законодавство радянського періоду взагалі не передбачало існування такого правового інституту як "банкрутство". Поняття неспроможності суб'єкта підприємницької діяльності вперше було введено в систему національного законодавства Законом України "Про банкрутство" від 14.05.1992р. №2343-ХІІ.
Згідно з першою редакцією Закону України "Про банкрутство" визнання недійсними угод боржника було можливим тільки в процедурі ліквідації як один із правових наслідків визнання боржника банкрутом. В усіх інших випадках, заінтересовані сторони мали право заявляти вимоги про визнання угод боржника недійсними тільки в позовному провадженні на підставах, визначених цивільним законодавством.
Стаття 15 цієї редакції Закону України "Про банкрутство" містила виключний перелік підстав для визнання недійсними угод боржника, які повною мірою не охоплювали можливі дії несумлінного боржника зі зменшення своєї ліквідаційної маси. Саме тому застосування цього заходу поповнення конкурсної маси боржника не отримало широкого застосування у судовій практиці.
Відповідно до нової редакції Закону України "Про банкрутство" від 30.06.1999р. №784-ХІУ відносини неспроможності були доповнені додатковими для визнання угод боржника недійсними.
Такі спеціальні підстави, відповідно до яких визнаються недійсними зацікавлені угоди боржника в процедурі банкрутства, передбачені п. 11 ст. 17 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом", згідно з яким угода боржника, у тому числі та, що укладена до винесення господарським судом ухвали про санацію, може бути визнана господарським судом за заявою керуючого законодавства недійсною, якщо:
- угода укладена боржником із зацікавленими особами і в результаті якої кредиторам завдані чи можуть бути завдані збитки;
- угода укладена боржником з окремим кредитором чи іншою особою протягом шести місяців, що передували дню винесення ухвали про санацію, і надає перевагу одному кредитору перед іншими або пов'язана з виплатою (видачею) частки (паю) в майні боржника у зв'язку з його виходом зі складу учасників боржника.
При цьому слід звернути увагу на те, що відповідно до законодавства все отримане за такою угодою повертається сторонам.
Відправною точкою для дослідження цього питання у рамках національного законодавства слід розглядати висновки Б.М.Полякова, відповідно до яких "конкурсне законодавство про спростування угод істотно відрізняється від загальноцивільного, такі відмінності будуються на різних із загально цивільним законодавством принципах. У цих відносинах має місце субсидіарне застосування норм цивільного права по угодах, у частині, що не суперечить нормам законодавства про неспроможність" [32].
Сучасне українське законодавство з цього питання не враховує вказаних вище особливостей правової природи відношення неспроможності. У процедурі банкрутства можуть бути визнані недійсними тільки угоди, які абсолютно відповідають нормам цивільного права.
На практиці досить часто відбувається змішування загальноцивільних та спеціальних підстав визнання недійсними угод боржника в процедурі банкрутства.
Так, у рамках справи про банкрутство, господарський суд визнав недійсним на підставі ст. 48 Цивільного кодексу України договір між боржником і кредитором, а також визнав недійсними грошові вимоги кредитора, що випливають з цього договору. Апеляційна інстанція залишила без змін ухвалу суду першої інстанції. Касаційна інстанція скасувала постанову апеляційної інстанції та ухвалу господарського суду, справа в частині визнання грошових вимог кредитора була направлена на новий розгляд у господарський суд. Свою постанову касаційна інстанція мотивувала тим, що Закон про банкрутство не передбачає можливості визнання недійсною угоди боржника, яка не відповідає цивільному законодавству.
Визнання зазначеної угоди недійсною відбувається в позовному провадженні й не може бути предметом розгляду у справі про банкрутство. Перелік підстав, згідно з якими у справі про банкрутство визнаються недійсними угоди боржника, щодо яких виникає зацікавленність, передбачений п.11 ст. 17 Закону про банкрутство, є вичерпним та стосується виключно процедури санації [33].
Сучасне законодавство про неспроможність, регулюючи відносини з спростування угод боржника, повинно ставити за мету поповнення ліквідаційної маси боржника майном, що вибуло з володіння боржника. У даному випадку доцільно застосувати позитивний практичний досвід Російської Федерації. Перша редакції Федерального закону "О несостоятельности (банкротстве)" від 19.11.1992р. містила ст.28, відповідно до якої "в случае признания действий должника недействительными кредитори обязаны возвратить в конкурсную массу все полученное ими в результате зтих действий, а при невозможности возвратить все полученное в натуре -возместить его стоимость в деньгах". У цьому випадку ми маємо справу з юридично значимими діями. На жаль, подібної норми в наступних редакціях Федерального закону "О несостоятельности (банкротство)" вже не було [32].
Практичну цінність права спростування "від боржника" можна побачити на такому найпростішому прикладі. Відповідно до ст. 389 Цивільного кодексу України гроші і ціни папери на пред'явника не можуть бути витребувані від добросовісного набувача. Здається досить сумнівним, що неспроможний боржник укладає тільки ті угоди, виконання яких виражене в передачі майна, і зовсім не стосується тих, виконання яких виражене в безготівкових розрахунках коштами. У такому випадку виникають різні умови для повернення в конкурсну масу упредметнених (устаткування, нерухомість) і не упредметнених (кошти) активів що саме по собі нерозумно.
Ще один практичний приклад, що підтверджує доцільність визнання недійсними у процедурі банкрутства саме "дій", а не "угод" боржника. Треба спроектувати ситуацію, за якої угода, пов'язана з виділенням частки в майні боржника та укладена між учасником господарчого товариства і боржником після введення господарським судом процедури санації, визнається недійсною. При цьому контрагент боржника за такою угодою перебуває у привілейованому становищі порівняно із законослухняними учасниками. У випадку відкриття ліквідаційної процедури вимоги учасників товариства-боржника задовольняються після погашення усіх вимог кредиторів. Тобто учасники, котрі не порушували законодавство про банкрутство, не одержують нічого.
Таким чином, вирішення вказаного вище проблемного питання полягає у наданні керуючому санацією боржника можливості спростовувати не угоди боржника, а юридично значимі майнові дії останнього, що були зроблені у "підозрілий" період.
Особливої уваги заслуговує той факт, що в процедурі банкрутства можлива наявність ситуації, за якої угода укладена з окремим кредитором раніше, ніж протягом 6 місяців до дня винесення ухвали про санацію боржника, і тому не може бути визнана недійсною на спеціальних підставах, передбачених Законом України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнанні його банкрутом". При цьому виконання зобов'язань боржником було здійснено у так званий "підозрілий" період та призвело до зменшення активів боржника.
У даному випадку для захисту інтересів кредиторів доцільно використовувати правовий механізм визнання недійсними не угод, а майнових дій боржника, що були зроблені на шкоду кредиторам, протягом 6 місяців до дня винесення ухвали про санацію неспроможного боржника.
При цьому самостійним предметом оспорювання будуть виступати дії боржника з виконання зобов'язань. Особливу увагу варто звернути на правові наслідки такого оспорювання: контрагент буде змушений повернути все отримане від неспроможного боржника в конкурсну масу без одночасного задоволення своїх вимог. Такі правові наслідки абсолютно діаметральні двосторонній реституції, за якої контрагент уникає реального збитку.
Ефективність подібного правового механізму може бути істотно підвищена за рахунок зміни предмета оспорювання в поєднанні зі зміною правових наслідків такого оспорювання.
Підсумовуючи викладене з приводу визнання недійсними угод боржника в процедурі банкрутства, треба відмітити, що цей інститут потребує суттєвих змін на законодавчому рівні. Зважаючи на це, доцільно внести зміни до Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом п. 11 ст. 17 у такій редакції:
Майнові дії боржника з виконання угод, у тому числі тих, що укладені до винесення господарським судом ухвали про санацію, можуть бути визнані господарським судом за заявою керуючого санацією відповідно до цивільного законодавства недійсними, якщо:
- дії боржника здійснені на виконання угод, що укладені боржником із зацікавленими особами і в результаті яких кредиторам завдані чи можуть бути завдані збитки;
- дії боржника здійснені на виконання угод, що укладені боржником з окремим кредитором чи іншою особою протягом шести місяців, що передували дню винесення ухвали про санацію, і надають перевагу одному кредитору перед іншими або пов'язані з виплатою (видачею) частки (паю) у майні боржника у зв'язку з його виходом зі складу учасників боржника.
У випадку визнання дій боржника недійсними, кредитори зобов'язані повернути в конкурсну масу все отримане ними в результаті цих дій, а при неможливості повернути все отримане в натурі - відшкодувати його вартість у грошах.
Розгляд заяв керуючого санацією про визнання угод недійсними і повернення всього отриманого за такою угодою здійснюється господарським судом у процедурі провадження у справі про банкрутство".
Залишається сподіватися, що наявність у законодавстві України про банкрутство норми, яка встановлює правовий механізм спростування майнових дій боржника, здійснених у "підозрілий" період, у поєднанні зі зміною правових наслідків такого оспорювання, істотно розширить можливості кредиторів для поповнення ліквідаційної маси боржника.
Великий ефект буде мати і широке застосування норм кримінального права стосовно всіх без виключення справ про банкрутство.
Наприклад, сучасне кримінальне законодавство передбачає кримінальну відповідальність посадових осіб за доведення підприємства до банкрутства, що справедливо та доцільно. У випадку порушення справи про банкрутство подія злочину очевидна, вона навіть офіційно як факт встановлюється ухвалою суду про порушення справи. Однак, правоохоронні органи, не дивлячись на розповсюдження справ про банкрутство, не порушують таких справ у всіх випадках.
На законодавчому рівні необхідно ввести механізм, згідно якому слід автоматично порушувати кримінальну справу по факту доведення боржника до банкрутства у всіх випадках.
В такому випадку кількість справ про банкрутство зменшиться в декілька разів, таких справ залишиться одиниці, переважно в тих випадках, коли ситуація дійсно безнадійна, і процедура банкрутства реально буде спрямована на відновлення платоспроможності боржника, а не використана як засіб
ухилення від виконання рішень судів і від сплати податків, розкрадання
державної власності, інших незаконних шахрайських дій, наведених вище.
На цьому перелік недоліків та пов'язаних з ними пропозицій про зміни до Закону про банкрутство не закінчуються, тому слід опрацювати концепцію його реформування. Логічним було б створити спільну робочу групу, складену з практиків, представників господарських судів, департаменту агентства з питань банкрутства, вчених, які б розробили якісно новий законопроект про банкрутство.



 
« Аналіз інвестиційних проектів   Виды источников доказательств »